Le financement de contentieux par un tiers, c’est quoi déjà ?
Le financement de contentieux par un tiers (ou Third party funding) consiste en la prise en charges des frais de procès d’une des parties (essentiellement les frais d’avocats, d’experts techniques et d’experts financiers) par ce tiers.
Dans une moindre mesure, le tiers peut également financier des frais de procédure pour forcer l’exécution d’une décision favorable préexistante, voire proposer de racheter une décision favorable non exécutée à meilleur prix.
Cette pratique, née dans certaines régions d’Australie à la suite de diverses innovations législatives dans les années 90, s’est réellement développée à partir du milieu des années 2000 en Australie (où les frais de justice sont particulièrement élevés), et au début des années 2010 aux États-Unis et en Grande-Bretagne.
Encore élitiste en France (car réservé aux arbitrages internationaux, et aux actions antitrust d’envergure), le financement par un tiers n’en a pas moins connu un développement rapide ces dernières années.
Au point qu’à Paris, des professionnels de l’investissement (familly office, fonds de dette, etc.) côtoient désormais les fonds spécialisés en la matière.
Il faut dire que les caractéristiques du TPF (taux de rendement élevé, investissement acyclique) en font un objet de diversification idéal pour la plupart des investisseurs.
Quels sont les dossiers examinés ?
Originellement, les tiers financeurs se sont concentrés sur le financement de voies d’exécutions dans le cadre de contentieux d’actionnaires, puis d’arbitrages commerciaux et d’investissements.
Ils ont depuis étendu leur activité aux actions de groupe (class actions) et aux procédures de private enforcement (à la suite de décisions d’Autorités de la Concurrence, des marchés financiers, ou d’autres organismes de régulation).
Si certains sont d’ores et déjà spécialisés, ils restent pour la plupart souples quant à la nature du contentieux financé et sont prêts à examiner un dossier s’il est bien documenté et entre dans leurs critères financiers.
Enchaînons sur ces critères financiers.
D’une part, les tiers financeurs examinent tous le ratio entre (i) le budget financé et (ii) les réparations raisonnablement atteignables dans le cadre du contentieux. Ce ratio doit être généralement de 1/10.
Certains tiers acceptent toutefois de financer des affaires sur la base de ratio de 1/7, voire 1/5 (sur la base de ce ratio il s’agit généralement de financer les voies d’exécution de sentences et de jugements rendus).
D’autre part, la plupart des tiers financeurs exigent un ticket d’entrée minimum assez important en matière de budget financé, de l’ordre d’un million d’euros au minimum.
Avec l’entrée sur le marché d’investisseurs plus traditionnels, ces lignes commencent toutefois à bouger, et des investissements sur des tickets d’entrée inférieurs peuvent être réalisés.
Comment sont sélectionnés les dossiers ?
En règle générale, les équipes internes des tiers financeurs (composées d’anciens arbitres, avocats et experts financiers, rompus aux procédures judiciaires et aux arbitrages) examinent seules l’intégralité des dossiers qui leur sont soumis.
Il arrive toutefois à certains tiers de s’adjoindre des experts externes pour parfaire leur avis d’investissement.
Quoi qu’il en soit, les tiers financeurs examinent cinq éléments :
- le fond de l’affaire : le fond de l’affaire est essentiellement examiné pour se faire un avis sur les fondements de la demanderesse (reconventionnelle), et de la recevabilité de sa réclamation. Les tiers financeurs s’y intéressent également parfois pour s’assurer du caractère éthique de leur financement.
- la stratégie contentieuse : elle comprend l’examen des démarches déjà engagées (but de ses démarches, résultats obtenus, capacité d’autocritique), puis celui de la stratégie qui serait mise en œuvre en cas de financement. Il convient de ne pas négliger la phase rétrospective, qui est souvent décisive dans le cadre de financement de voies d’exécutions).
- l’équipe-conseil : au-delà de la réputation et du track-record de l’équipe (et en particulier du conseil juridique qui en constitue la figure de proue), les tiers financeurs examinent l’investissement dans le dossier et la complémentarité de l’équipe (rappelons que l’essentiel de l’activité des tiers financeurs porte sur des arbitrages internationaux pour lesquels le triptyque avocat-expert technique – expert financier est un standard).
- les perspectives de recouvrement : les perspectives de recouvrement s’apprécient notamment à partir du délai normatif de la procédure, des possibilités ménagées par la juridiction impliquée, des voies d’exécution et de recouvrement pouvant être empruntées (possibilité d’exequatur, de cession de la créance… etc.) et de la capacité financière du fautif à payer les réparations.
- le budget : enfin, à l’instar de tout investisseur classique, le tiers financeur apprécie la cohérence du budget et la destination des fonds mis à disposition.
Précisons que la France se caractérise par un flou juridique sur la question du TPF, et que certaines réticences déontologiques subsistent. Il s’agit d’un point à ne pas omettre lors de la présentation d’un dossier à un financeur étranger, notamment anglo-saxon.
En général, les tiers financeurs demandent à l’équipe-conseil de présenter le dossier dans une note écrite comprenant les différents éléments cités supra.
Une note de l’avocat est indispensable ; des avis d’experts techniques et financiers sont fortement conseillés (certains refusent catégoriquement un dossier en leur absence, d’autres conditionnent leur acceptation à la tenue d’un appel d’offres pour s’adjoindre de tels experts).
Les tiers financeurs n’attendent pas de format de rendus écrits précis, et bien souvent, n’exigent pas explicitement les critères cités plus haut. Il s’agit d’une méthode de sélection des dossiers.
En plus de ce dossier écrit, les tiers financeurs demandent bien évidemment des échanges avec la demanderesse de financement et ses conseils.
Le délai de prise de décision d’investissement est variable ; cette dernière pouvant être prise en quelques semaines (4 à 8) par les fonds les plus rapides pour les dossiers les plus solides, jusqu’à quelques mois.
Chaque tiers financeur ayant un processus décisionnel particulier, il est difficile de donner une moyenne (je vous invite à me contacter si vous souhaitez des informations particulières) mais un délai de 3 mois pour un dossier bien monté paraît raisonnable.
À quelles conditions ?
Sauf cas particuliers, les tiers financeurs supportent l’intégralité du risque de leur investissement ; c’est-à-dire que les fonds sont accordés comme une avance, non remboursable par le demandeur en cas de perte du procès.
En cas de victoire, un mécanisme de rémunération est activé. Il comprend souvent deux volets :
- à titre principal, une rémunération par multiple du budget financé (souvent deux à trois le montant) en fonction du positionnement du fonds, du délai de l’action et des conditions négociées ;
- à titre subsidiaire, une rémunération indexée sur le montant des réparations obtenues (souvent moins de 5%).
Les tiers financeurs sont très flexibles dans leurs conditions de rémunérations et peuvent tout aussi bien proposer un simple multiple, qu’une rémunération combinée entre part fixe, variable par multiple et variable indexé sur le montant des réparations obtenues.
Si l’on considère une limite haute, la rémunération combinée pourrait s’approcher d’un multiple de quatre fois le montant financé.
Sachant que ce montant représente logiquement moins de 10% des réparations pouvant être obtenues, la rémunération totale du fonds n’excéderait pas 40% de la somme récupérable.
Précisons enfin que, si les tiers financeurs exigent un droit de regard sur les décisions prises par l’équipe-conseil, ils sont tout à fait ouvert à l’abandon d’une procédure pour un règlement à l’amiable (pour peu que l’accord leur permette de rentrer dans leurs frais).
Cet accord est même préférable pour eux, dans la mesure où il diminue le délai de la procédure et permet un réinvestissement plus rapide des fonds.
